如何对加密资产进行归类?

来源:财经网 作者:Jake Ryan 2019/03/27

加密市场一直在如何分类加密资产,以及加密资产归属于哪些监管机构监管上存在很大争议。如果加密资产被定义为证券,则将受到美国证券交易委员会的监管;如果加密资产被定义为商品,则受到美国商品期货交易委员会管辖。

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作者:Jake Ryan  编译:LornaQ

加密市场一直在如何分类加密资产,以及加密资产归属于哪些监管机构监管上存在很大争议。如果加密资产被定义为证券,则将受到美国证券交易委员会的监管;如果加密资产被定义为商品,则受到美国商品期货交易委员会管辖。

自从美国商品期货交易委员会(CFTC)将加密货币定义为商品,以及美国证券交易委员会(SEC)方面明确了比特币、以太坊将不会被归类为证券之后,CFTC和SEC的管辖权看似已经分工明确。但实际上在等待比特币ETF批准的时间里,基于数字货币及其衍生品的复杂性,在监管层面,不同的监管机构之间,以及监管机构个别成员所不断对外释放的种种或对立或合作的信号,还是给市场和投资者们制造了更多的混乱和障碍。

2017年,市面上开始流传实用型令牌的概念,并将其与证券型令牌区分开来。一般来说,证券型令牌代表将资产通证化。简而言之,就是酱例如房地产或股票等通证话。而实用型令牌则是在其网络中流通。

Howey检验

1946年的SEC v. W. J. Howey Co.一案确立了判定“投资合同”的标准。

被告Howey公司是Florida州的一个公司,每年大约种植500亩橘子,将其中一半卖给各地的投资人。Howey公司与投资人签订了“土地销售合同”和“服务合同”,其中约定,土地以保证契约的形式转让给投资人;服务合同期为10年,在合同期间Howey-in-the-Hills Service,Inc.对橘子的播种、收割和销售拥有完整的决策权。卖方既无权进入橘园,也无权拥有任何产品。买卖双方对于土地和产品甚至不是联营,买方只是在收获季节收到一份表示他那一份收益的支票。果园的投资人,即买方居住地距离橘园通常很园,大多不是Florida当地人,以旅游者或居住在一家由Howey公司经营的旅馆中的住户为主;他们大多不具备播种、收割和销售橘子的设备和经验;他们接受合同的唯一理由是希望依赖Howey的经营管理给他们带来利润。

双方争议的焦点是“土地销售合同、保证契约、服务合同是否一起构成了33年《证券法》2(a)(1)的投资合同,因而属于证券法规范的‘证券’?”

SEC认为三者构成了《证券法》下的“投资合同”,因而属于受SEC监管的“证券”;Howey公司没有经过登记就采用“州际商务信函和通讯手段”来发行,违反了《证券法》第5条和第12条,因而提起禁止令诉讼。

联邦最高法院认为,判断证券是否存在,不需要找到正式的股票证书,只有存在有形资产的正式收益,例如对橘园的实际拥有就可以了。同时认为应该放弃形式而重视实质,把判断的焦点放在经济实况上(Economic Reality Test)。

Murphy法官在判决中考察了“蓝天法”的普遍规定,引用了State v. Gopher Tire & Rubber Co. 和SEC v. Joiner Corp 的有关原则,法院提出了一个包括四个要素在内的检验方法,即所谓的“Howey Test”:“证券法律中所谓的投资合同是指在一宗合同、交易或计划中,某人(1)利用钱财进行投资;(2)投资于一个普通企业;(3)仅仅由于发起人或第三方的努力;(4)期望使自己获得利润。”(Individual were led to invest money in a common enterprise with the expectation That they would earn a profit solely through the efforts of the promoter or of some one other than themselves.)将此标准适用于本案,最高法院支持SEC主张,认为三者构成了《证券法》下定义的“投资合同”进而是“证券”,应按照有关规定登记发行。

Howey检验包含三个问题:

1.     该项投资在未来有利润预期吗?

2.     是否投资于一个普通企业?

3.     所获利润是否仅仅源于发起人或第三方的努力?  

证券持有人的最终目的是获得收益,一方面,证券本身是一种财产性权利,反映了特定的财产权,证券持有人可通过形式该项财产权而获得收益,如获得股息收入(股票)或去的利息收入(债券);另一方面,证券持有人可以通过转让证券获得收益。而Howey检测达成一个共识,即“我将给你一定数量的资金,用于企业产生的潜在利润的百分比。” 无论是股权还是债务,它都是企业资本结构的所有权。   这是与大多数实用型令牌不同的特性。加密资产不会产生回报,这些回报由所有者通过股息或股票回购进行分配。虽然有些代币会产生因费用而产生的分割回报。大多数对未来回报的预期都是由供不应求造成的。可能会有利润的预期,但这就是它变得棘手的地方。

类似的模拟资产

人们购买了大量资产,并期望获得回报。大多数资产由于资产的稀缺性导致供不应求,从而导致价格上升。巧合的是,大多数参与者希望通过投资加密资产获取利润。例如:音乐会门票,稀有金属,收藏品。 这些财产或资产均不被视为证券。Howey测试的四个因素需要结合起来考虑。

“什么” 是商品

商品是可以在交易所买卖的商品,财产或资产。它们通常是原料或农产品。普通企业中通常很难通过交易大宗商品产生回报。这些商品往往是根据市场供求情况开采或种植,且内在价值固有的商品或财产。这一特性将商品与证券区分开来。

加密资产是什么?如何归类?

加密货币或实用型令牌,通常会被归类为商品。

问题在于加密货币如何形成。

如果加密货币通过初始硬币发行initial coin offering (ICO)或令牌生成事件a token-generated event (TGE) 产生的,这两种形式生成的加密资产是在工作网络或产品存在之前,用户预先在交易所里进行交易并且希望有所回报所产生的,这就产生了一个问题,任何属于这一类别的加密资产都很有可能被归类为证券,并且必须遵守证券法。

随即,引入监管风险的概念,将所投资的项目或加密资产与风险紧密联系是十分重要的。

Token与Coin

根据瑞士金融市场监督管理局(FINMA)2018年2月提出的定义,

Token主要分为支付Token(Payment tokens),功能Token(Utility Token),资产Token(Asset Token)三种。

支付Token(Payment tokens):并没有其他功能或链接其他开发项目的功能,Token在某些情况下可能只会开发必要功能,并在一段时间内用作支付手段。

功能Token(Utility Token):旨在为应用程序或服务剔红数字访问的Token,具有使用场景的Token。

资产Token(Asset Token):代表资产,例如参与实体收益,公司股份或收益权益,或者获得股息或利息支付的权利。

Coin倾向于以区块链原生代币的形式出现。

七个考虑的因素

当评估任何加密资产的监管风险时,需要考虑七个要素:

1.     加密资产是Coin还是Token?

2.     如果是Coin,可以通过挖矿获取吗?

3.     如果是Coin,它具有分布式特性吗?

4.     它在产品中起作用吗?

5.     通过ICO 或 TGE生成吗?

6.     它在美国进行公募还是私募?

7.     如果在美国进行公募,是否完成了KYC / AML?  

将以上标准代入评估,我们发现,风险最小的加密资产是在分布式的区块链网络上运行的可进行挖矿获取的加密资产。一般来说,Coin的风险略低于Token。这是因为它在原生的区块链网络中流通。如果此Coin是可以通过挖矿获取的,那么它的经济模式与投资者在ICO(或其他方式)中购买的Coin不同,因为在这种情况下,矿工获取的coins由挖矿而来。美国证券交易委员会SEC宣布比特币不是证券时,这个概念就出现了。这使得它比预先挖取的Coin承担的风险更小。如果项目是分布式的,那么风险就会进一步减小 。  

如果Coin是可以预先进行挖矿的,并且是中心化的,那么这类Coin的危险系数最高,而且很有可能被视为证券,从而受到监管。  

现在,如果是一个Token而不是Coin,那么第一个问题需要考虑的是:它在网络中的功能是什么?如果这个Token有正常运行的网络、协议、实用性或产品,那么它的风险系数较小。当美国证券交易委员会宣布以太坊不是证券时,证明了这一点。如果它目前没有依附运作的网络,那么它可能承担的监管风险更大。

最后问题主要围绕于加密资产是如何形成的。是否通过ICO募资得来?如果是,那就存在更大的风险。如果它以空投或另外的方式存在,那么风险系数就会降低。如果在美国进行公募,那么它的风险性比只是通过私募的Coin风险性高。如果在公募过程中没有进行KYC / AML,那么项目本身的风险性就很高。

如果你是一个项目方,你所发行的token进行了ICO,且暂未在网络上起到任何作用,此次ICO对美国公众开放,但没有进行AML / KYC,那么你所承担的监管风险非常大,你很可能以某种方式被SEC请去喝茶。

编辑:覃耀
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